Cambiano le regole e si estendono le competenze della AGCM.

Introduzione

Il 5 Agosto 2022 è stata adottata la “Legge annuale per il mercato e la concorrenza 2021” (legge 118/2022 o la “legge”), strumento legislativo periodico previsto dall’art. 47, legge 99/2009, al fine di promuovere lo sviluppo della concorrenza, rimuovere gli ostacoli regolatori all'apertura dei mercati e garantire la tutela dei consumatori.

Dal 2009, la predisposizione da parte del Governo del disegno di legge annuale per il mercato e la concorrenza si basa sulle segnalazioni e la relazione annuale dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (“AGCM” o “Autorità”) (art. 47, legge 23 luglio 2009 n.99).

La Legge è entrata in vigore il 27 Agosto apportando varie modifiche alla legge antitrust nazionale (legge n. 287/1990, d’ora in avanti “legge antitrust”) ed un ampliamento consistente delle competenze dell’AGCM. 

Consta di trentasei articoli, riferiti a diversi settori: alcune norme modificano o integrano direttamente le disposizioni vigenti, mentre altre prevedono attraverso una delega al Governo o un decreto ministeriale una riforma più ampia, di cui si stabiliscono i principi e i criteri direttivi. 

Di seguito, in breve, alcune tra le rilevanti modifiche apportate.

La notifica di operazioni di concentrazione sotto soglia

L’art. 32 della legge attribuisce all’AGCM il potere di esaminare operazioni che sono sotto le soglie di notifica. L’AGCM può richiedere di notificare un’operazione di concentrazione entro 30 giorni dalla richiesta, nel caso in cui:

• sia superata una sola delle due soglie cumulative di fatturato previste dall’art. 16 della legge antitrust (attualmente € 517 milioni per il fatturato realizzato nel territorio italiano dall’insieme delle imprese interessate ed € 31 milioni per il fatturato realizzato individualmente a livello nazionale da almeno due delle imprese interessate); o
• qualora il fatturato totale realizzato a livello mondiale dall’insieme delle imprese interessate sia superiore a € 5 miliardi;
• a condizione che sussistano concreti rischi per la concorrenza nel mercato nazionale o in una sua parte e non siano trascorsi oltre sei mesi dal perfezionamento dell’operazione. Queste disposizioni non si applicano alle operazioni di concentrazione perfezionate prima dell’entrata in vigore della legge.

Il test sostanziale per l’esame delle concentrazioni
La legge modifica il criterio applicato dall’AGCM per la valutazione delle concentrazioni, allineandolo a quello adottato a livello europeo. In particolare, essa modifica l'articolo 6, comma 1della legge antitrust, che, secondo la precedente formulazione, prevedeva che il test dell’Autorità verificasse se la concentrazione portasse alla costituzione o al rafforzamento di una posizione dominante nel mercato nazionale, con conseguente eliminazione o riduzione sostanziale e permanente della concorrenza. 

In base alla nuova norma, invece, l’AGCM dovrà verificare se la transazione notificata ostacoli in modo significativo la concorrenza effettiva nel mercato nazionale o in una sua parte rilevante, in particolare a causa della costituzione o del rafforzamento di una posizione dominante.

Calcolo del fatturato per il settore bancario e finanziario
L’articolo 32, comma 1 della legge in oggetto, prevede che nel caso in cui l'operazione di concentrazione coinvolga imprese operanti nel settore bancario e finanziario, il fatturato rilevante ai fini della notifica della concentrazione sia sostituito, al netto dell'imposta sul valore aggiunto e di altre imposte (se applicabili), dalla somma delle seguenti voci di reddito: a) interessi e proventi variabili, proventi di partecipazioni, b) proventi di azioni, quote ed altri titoli a reddito variabile, proventi di partecipazioni, proventi di partecipazioni in imprese collegate e altri proventi su titoli; c) proventi per commissioni; d) profitti da operazioni finanziarie; e) altri proventi di gestione. 

Trattamento delle imprese comuni 

L’art. 32, par. 1 lett. c) punto 2 della legge stabilisce che qualora l'operazione di costituzione di un'impresa comune che realizzi una concentrazione abbia per oggetto o per effetto il coordinamento del comportamento di imprese indipendenti, tale coordinamento è valutato secondo i parametri adottati per la valutazione delle intese restrittive, ma nell’ambito della procedura di controllo delle concentrazioni ex art. 6 della l 287/90 (la legge recante le norme per la tutela della concorrenza e del mercato). Nell'effettuare questa valutazione, l'AGCM valuta quanto segue: 

1. la presenza significativa e simultanea di due o più imprese fondatrici sullo stesso mercato dell'impresa comune, o su un mercato situato a monte, a valle ovvero su un mercato contiguo strettamente legato a tale mercato;
2. la possibilità offerta alle imprese interessate, attraverso il loro coordinamento risultante direttamente dalla costituzione dell’impresa comune, di eliminare la concorrenza per una parte sostanziale dei prodotti e servizi in questione.

La richiesta di informazioni e documenti in fase preistruttoria

La legge conferisce inoltre all'AGCM il potere di richiedere informazioni e documenti in qualsiasi momento e quindi anche a prescindere dall’avvio formale di un procedimento.

Si tratta di un cambiamento significativo perché, nel regime precedente, l'Autorità poteva richiedere informazioni solo dopo aver notificato la decisione di avvio.
Il rifiuto o l'omissione di fornire le informazioni o i documenti richiesti è soggetto alle sanzioni amministrative previste dall'articolo 14, paragrafo 5, della legge antitrust.

Questo potere si applica sia alle fattispecie di intese anticoncorrenziali sia a quelle di abuso di posizione dominante, sia al controllo delle concentrazioni.

L’introduzione di una procedura di transazione (c.d. settlement), nei procedimenti condotti dall’AGCM 

Si tratta di una consistente novità, giacché la AGCM era una delle poche Autorità Nazionali a non prevedere siffatto istituto.

L'AGCM può fissare un termine entro il quale le imprese oggetto di indagine devono manifestare la propria disponibilità a partecipare alle discussioni di transazione (art. 34). Durante il procedimento preordinato alla transazione, l'Autorità può informare le parti interessate circa:

1. gli addebiti che intende muovere nei loro confronti;
2. gli elementi probatori utilizzati per stabilire gli addebiti che intende muovere;
3. le versioni non riservate di qualsiasi specifico documento accessibile;
4. la forcella delle potenziali ammende. 

Se l'esito delle discussioni con le parti interessate è favorevole, l’AGCM può fissare un ulteriore termine entro il quale le parti devono presentare proposte di transazione che riflettano le discussioni con l'Autorità e riconoscano la loro partecipazione alla violazione.

L’AGCM fisserà con un provvedimento generale le regole procedurali che disciplinano la presentazione e la valutazione delle proposte di transazione, nonché l’entità della riduzione della sanzione.

Rafforzamento del contrasto all’abuso di dipendenza economica

La legge modifica anche la legge n. 192/1998 sulla “Disciplina della subfornitura nelle attività produttive” (legge sulla subfornitura) in relazione alla fattispecie di abuso di dipendenza economica per fronteggiare il potere di mercato di alcune piattaforme digitali. 

Viene introdotta una presunzione relativa di dipendenza economica per le imprese che utilizzino servizi di intermediazione forniti da una piattaforma digitale che ha un ruolo determinante per raggiungere utenti finali o fornitori, ossia quelli che nell’ambito del Digital Market Act o “DMA” vengono definiti “gatekeepers” (Vedi Regolamento (UE) 2022/1925 del Parlamento europeo e del Consiglio del 14 settembre 2022 relativo a mercati equi e contendibili nel settore digitale e che modifica le direttive (UE) 2019/1937 e (UE) 2020/1828).

 Inoltre è modificato l’elenco, non tassativo, di condotte rilevanti per la configurazione di un abuso di dipendenza economica, contenuto nella legge sulla subfornitura.
Per facilitare l’adozione di queste nuove norme, la legge prevede che la Presidenza del Consiglio dei ministri, d’intesa con il Ministero della giustizia e sentita l’AGCM, può adottare apposite linee guida.