12 gennaio 2023
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In Italia, per ridurre il numero ed le tempistiche del processo civile, il legislatore ha introdotto numerosi strumenti sia innanzi all’Autorità giudiziaria statale (ATP ai fini conciliativi, proposta dell’Autorità giudiziaria di definire il giudizio ai sensi dell’art. 185 bis codice di procedura civile) che esternamente (arbitrato compreso quando è attivato mediante il trasferimento da un giudizio civile, mediazione, negoziazione) – in generale chiamati ADR “Alternative dispute resolution”). Questi ultimi strumenti possono essere utilizzati sia a livello generale che in specifici settori, quali, bancario, protezione dei consumatori etc.
Gli strumenti di ADR sono stati oggetto di particolare attenzione nell’ambito della recente riforma della giustizia civile adottata come parte integrante del Piano Next Generation EU [1].
Gli articoli dal 7 al 10 della riforma sono interamente dedicati agli ADR e prevedono principi e criteri direttivi al fine di incentivarne l’accesso attraverso:
Se per quanto riguarda gli ADR nell’ambito del diritto di famiglia la riforma è già entrata in vigore, occorrerà attendere ancora qualche mese per l’efficacia dell’intera riforma, già attuata con Decreto del Consiglio dei ministri del 28 settembre 2022.
In attesa dell’entrata in vigore di tale riforma, l’attuale disciplina prevede, quali strumenti ADR a livello generale, la mediazione, la negoziazione assistita e l’arbitrato.
La mediazione è stata introdotta con il D. Lgs. 28/2010 e consiste nell’affidare ad un terzo imparziale il compito di ricercare una risoluzione amichevole della controversia. Può essere delegata dal giudice, facoltativa o obbligatoria in specifiche materie, tra cui, come si vedrà, la richiesta di risarcimento del danno per responsabilità medica e sanitaria.
Qualche anno dopo [2], il Governo italiano ha introdotto la c.d. negoziazione assistita, con la quale le parti si impegnano a cooperare per raggiungere una soluzione amichevole della controversia, con l’assistenza di uno o più avvocati. Tale strumento, come lo strumento della mediazione visto sopra, può essere facoltativo o obbligatorio in specifiche materie, ad eccezione di quelle per cui è prevista la mediazione obbligatoria. La stessa Legge 162/2014 ha previsto il diritto delle parti di trasferire, in determinati casi, una controversia avviata avanti all’Autorità statale ordinaria all’arbitrato.
Affianco a tali strumenti (mediazione, negoziazione assistita e trasferimento all’arbitrato), vi è poi l’arbitrato che, a differenza degli strumenti ADR sopra esaminati, non è diretto alla conciliazione della controversia, ma alla sua decisione secondo diritto da parte di organismi privati e, come tale, altamente paragonabile al giudizio ordinario sia dal punto di vista degli effetti che da quello della valutazione della controversia (i.e. onere della prova, contraddittorio etc.).
A partire dal 20 marzo 2011, la mediazione è stata prevista come condizione di procedibilità delle domande di risarcimento del danno derivante da responsabilità medica, estesa nel 2013 [3] anche alle controversie in materia di responsabilità sanitaria. Si tratta di figure elaborate in dottrina al fine di assicurare una maggior tutela al paziente coinvolgendo non solo il medico ma anche la struttura sanitaria.
Nonostante tale previsione, l’accesso alla mediazione nell’ambito sanitario rimane davvero ridotto, in quanto la condizione di procedibilità può essere soddisfatta, secondo la volontà dell’attore, attraverso un altro meccanismo (i.e. ATP ai fini conciliativi) che verrà esaminato successivamente. Secondo i dati pubblicati dal Ministero della Giustizia, a fronte di un aumento delle istanze di mediazione dovuto anche alla possibilità di svolgerla a distanza, nell’ambito sanitario l’accesso è limitato al solo 3,1% per il primo semestre 2022 [4]. Ciò è stato confermato anche dalle statistiche della Camera Arbitrale di Milano che ha registrato una riduzione del 6% delle domande di mediazione in ambito medico e sanitario nel 2021.
L’adesione alla mediazione delle strutture sanitarie e, ancor più, delle compagnie assicurative, risulta essere esigua, sebbene tale strumento consentirebbe di evitare i clamori mediatici che normalmente sono correlati ai casi di responsabilità medica, grazie all’obbligo di riservatezza che caratterizza la mediazione. Ciò avviene anche se la mancata partecipazione al procedimento di mediazione previsto come condizione di procedibilità del futuro giudizio può avere conseguenze economiche ma anche conseguenze in relazione alla valutazione delle prove.
Probabilmente, la causa principale di tale sviluppo contenuto è rinvenibile nell’approccio atecnico della mediazione, incentrato sulla collaborazione tra le parti e diretto a ricostituire il rapporto di fiducia sussistente tra le stesse. Il mediatore, infatti, è privo di potere coercitivo e la controversia non viene decisa in base al diritto.
Tale approccio appare difficilmente conciliabile con la complessità della disciplina in materia medica sanitaria, soggetta a continue interpretazioni giurisprudenziali e dottrinali, caratterizzata da un numero elevato di specializzazioni, di istituti (responsabilità contrattuale, extracontrattuale, da contatto sociale etc.) e parti coinvolte.
L’ambito medico è caratterizzato poi da un elevato livello di tecnicismo anche a livello probatorio. Nell’ambito della mediazione però non è previsto come requisito essenziale un determinato livello di specializzazione del mediatore e la presenza di un consulente tecnico è rimessa alla decisione del mediatore. Inoltre, nel caso in cui dovesse essere disposta una consulenza tecnica, questa difficilmente potrebbe essere utilizzata in un successivo giudizio ordinario non essendo stata acquisita con le garanzie previste nel giudizio ordinario e, pertanto, il suo valore sarebbe rimesso alla valutazione del giudice.
Inoltre, con L. 24/2017 è stato introdotto un ulteriore filtro, come sopra anticipato, per l’avvio di un giudizio di responsabilità medica: l’accertamento tecnico preventivo con fini conciliativi con l’obbligo per il consulente di esperire un tentativo di conciliazione a seguito dell’accertamento preliminare. Tale procedimento può svolgersi avanti all’Autorità giudiziaria statale, è alternativo alla mediazione e, se scelto dall’attore, il convenuto, compresa la società di assicurazioni, non può rifiutare di partecipare (diversamente da quanto avviene nel procedimento di mediazione). La scelta tra questo strumento e la mediazione è rimessa integralmente alla parte che intende far valere il proprio diritto.
L’accertamento tecnico preventivo presuppone una valutazione istruttoria della controversia effettuata da un tecnico e successivamente il tentativo di conciliazione. Nel caso in cui non dovesse essere stato raggiunto un accordo, le risultanze istruttorie potranno essere acquisite nel successivo giudizio ordinario che potrà svolgersi avanti all’Autorità giudiziaria statale e nel rispetto dei necessari requisiti procedurali previsti dall’Autorità giudiziaria.
Tale strumento ha determinato una riduzione delle istanze di per l’avvio della mediazione che potrebbe avere un effetto positivo in quei rari casi in cui la risoluzione della controversia prescinde da una valutazione tecnica, ove è necessario unicamente quantificare il danno e ove occorre accertare la violazione dell’obbligo del consenso informato in via autonoma.
Tutti tali elementi hanno reso la mediazione in ambito sanitario meno utilizzata.
Nell’ambito delle responsabilità medica, non è applicabile la negoziazione assistita come condizione di procedibilità, ma le parti possono avviarla autonomamente.
L’arbitrato allo stesso modo sembra essere poco diffuso. L’ambito sanitario non è infatti specificamente menzionato nell’ambito delle statistiche predisposte dalle camere arbitrali. Normalmente le parti prevedono una clausola compromissoria nei contratti commerciali. Al contrario, in ambito sanitario, sebbene gli istituti coinvolti siano molteplici, difficilmente è prevista la clausola compromissoria. L’accesso all’arbitrato sarebbe comunque possibile ma richiederebbe che le parti concordino di avviare un arbitrato una volta sorta la controversia.
Tale scelta non è percepita come economicamente conveniente a causa dei costi che possono apparire più onerosi rispetto a quelli del giudizio avanti all’Autorità giudiziaria statale e della nomina degli arbitri dalle stesse parti.
Il ricorso a tale strumento rimane pertanto limitato in ambito medico e sanitario, nonostante i vantaggi in termini di rapidità nella decisione della controversia e nella preparazione tecnica delle persone incaricate.
Inoltre, non sembra aver sortito alcun risultato concreto lo strumento introdotto dalla Legge n. 162 del 10 novembre 2014, in forza del quale le parti possono richiedere di trasferire il giudizio pendente avanti all’Autorità giudiziaria statale ordinaria all’arbitrato. Questa procedura, diretta a ridurre il numero delle liti pendenti, non ha trovato alcuna pratica applicazione.
Conclusioni
Alla luce del quadro delineato, nello specifico settore della responsabilità medica e sanitaria, gli ADR in Italia non vengono ancora percepiti e considerati come una valida alternativa al giudizio.
La complessità della responsabilità medica e sanitaria richiede, innanzitutto, una corretta valutazione ed istruttoria della vicenda che potrà essere posta a fondamento della conciliazione tra le parti.
Si auspica che la prossima riforma abbia un approccio maggiormente concreto diretto non solo ad uniformare la disciplina degli ADR ma anche a prevedere metodi specifici per le singole materie in cui tali strumenti possano trovare applicazione.
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[1] D.lgs. 10 ottobre 2022, n. 149 attua la riforma del processo civile, delegata al Governo dalla L. 26 novembre 2021, n. 206.
[2] D.L. 12 settembre 2014 n. 132 convertito in L. 10 novembre 2014 n. 162,
[3] D.L. 98/2013 convertito in Legge 98/2013